摘要:学生在学校期间受到人身伤害或致他人人身伤害，学校是否应当承担责任，应承担何种责任，这个问题一直是近年来困扰教育界和法学界的焦点问题之一，实践中，法院处理此类纠纷对学校责任的认定也不同。笔者认为，学校对此类伤害，既不应承担监护责任，也不应承担保护责任，而应承担教育管理责任。作者从监护制度设立的初衷入手，总结了学生在校期间监护权的问题的争论，即三种不同的观点：学校应承担在校未成年学生的监护责任；学校应承担在校未成年学生的部分监护责任；学校应承担未成年学生的教育保护(管理)责任。并一步对上述三种观点进行剖析，揭示学校在监护人制度中的特殊法律地位，提出了不宜确立学校为监护人。最后文章对学校的教育人地位与义务；学校应承担责任的性质及学校责任的认定进行了全面阐述，以期对解决这一问题有所帮助。
 
    关键词：学校；监护制度；未成年学生；监护责任
 
    引言
 
    学校对学生在校期间受伤害的法律责任，一直是教育界和法律界争论的问题之一。究其原因主要在于：一是，学生在校期间的伤害事故屡有发生，而一旦追究责任，则学校、致害人和受害人各执其词；二是，我国法律这方面的规定尚不完善，由此导致实践中人们对这个问题的理解不一致，司法实践中遇到此类案件，在适用法律时只能很原则，最终难以使当事人心服口服。因此，正确认识学校对学生在校期间受伤害的法律责任，从法律上明确这一内容，对于保护学生的合法权益，维护正常的教学秩序，规范学校的管理行为，具有十分重要的作用。本文拟就此问题谈一下自己的看法和认识。
 
    一、学生在校期间监护权的问题的争论
 
    我国现行法律法规对于未成年学生在校期间学校是否负有监护责任，没有明确规定，因而学校应否承担损害赔偿责任也成了争论的焦点。这引起了法学界学者对学校应承担何种责任问题的广泛关注，并形成了以下三种观点：
 
    （一）第一种观点，学校应承担在校未成年学生的监护责任
 
    有学者认为，在此种情况下，“父母、配偶将未成年子女或精神病人送进学校或精神病院，实际上已将监护职责移转给上述单位，这些单位在特定的时间和区域内负有监护之责。如果当事人之间无特别约定，那么某个无行为能力人或限制行为能力人在学校、幼儿园或精神病院学习、生活、治疗时致人损害，上述单位不能证明其已尽监护之责，应对此种损害后果负责。”[1]幼儿园、学校是一种特定场所，未成年人的监护人将未成年人送到这些场所，实际上是一种一定时间内监护责任的转移。”[2]
 
    这种观点的理由在于：(1)未成年人应始终得到监护，学生在校时，父母等监护人难以履行监护义务，学校当然应承担起监护义务。（2）父母将子女送到学校就读，就与学校形成了委托监护关系。(3)监护带有明显的社会保障色彩，学校承担监护责任是全社会对未成年学生进行保护的一种形式，(4)大陆法系国家普遍规定在未成年人的父母不能行使亲权时，应为未成年人设置监护。(5)确立学校监护主体地位有利于对未成年学生的保护。   
 
    （二）第二种观点：学校应承担在校未成年学生的部分监护责任
 
    此种观点认为学校对未成年学生承担管理责任和部分监护责任，管理责任在前，以过错为归责原则。[3]未成年学生在校期间脱离了原来监护人(包括父母或其他监护人)的视线，虽然监护人在法律上尚存有监护责任，但实际上很难直接行使该责任。作为监护人，此时的监护权是间接行使，作为未成年学生学习、活动所在的学校担当一部分责任是适宜的，而且在这期间除了学校不可能由第三方来承担。从保护未成年学生的利益出发，由学校承担一部分责任可以更好地保护未成年学生的合法权益，同时也可以规范未成年学生所在学校的具体行为。
 
    （三）第三种观点：学校应承担未成年学生的教育保护(管理)责任
 
    此种观点则认为学校承担的是一种保护责任，原因是未尽到“法律、法规、操作规程等要求的特别注意义务。”[4]此种观点认为学校的首要责任是教书育人，培养德、智、体、美、劳全面发展的学生。依《教育法》[5]和《未成年人保护法》[6]的有关规定，学校对未成年学生承担教育保护责任，对在校发生的伤害事件承担过错责任。
 
    作者认为以上三种观点，分别从不同角度出发，具有一定的合理性。本文依据现行法律规定和民法学理论，以利于维护最大未成年学生的合法权益，有利于中国教育事业的发展，对该三种观点进行剖析，以求澄清它们的缺陷与不足，并就其正确性予以适当的探讨。
 
    二、学校在监护人制度中的特殊法律地位分析
 
    解决学校是否应当承担监护责任问题的关键是如何认识学生和学校的法律关系。作者认为，学校与学生是非监护关系，学校不是学生的监护人。
 
    (一)从被监护人制度看，不宜确立学校为监护人
 
    从立法上看，我国现行监护制度主要包括被监护人制度、监护人制度和监护责任制度这三个方面的内容。被监护人包括两种：无民事行为能力人和限制民事行为能力人，对于无民事行为能力人中的未成年人而言其具体应是10周岁以下的未成年学生即一至四年级的小学生。限制民事行为能力人中未成年人为四年级以上的小学生、初中生、高中生、中专生及个别读书早的大学生。因此，我国在校未成年学生几乎包括大学以前所有在校读书的学生，根据国家发展计划委员会对“九五”教育事业发展概况的相关统计，其人数达到21870万人。难以想象，如果由学校来承担这2亿多人的监护责任，并对伤害事故承担无过错的赔偿责任，以现有的办学经费、师资力量以及其他相关条件为基础，学校应如何尽到监护责任?如果学校承担了监护责任或部分监护责任，即意味着学校监护的对象为全体在校学生，这就造成在学生伤害学生的案例中，学校同时担任当事人双方的监护人的尴尬局面。学校不但因是受害人的监护人而承担“监护不利”造成的损失，还作为致害人的监护人对致害人的侵权行为承担赔偿责任。如此重负，难堪承担。
 
    监护责任是一项十分繁重的责任，大陆法系国家在立法上一般不主张一个民事主体(特别是自然人)同时担任多人的监护人。《德国民法典》[7]第1786条第一款第三项规定，对3个以上未成年子女的人身或财产享有照顾权的人可以拒绝承担监护。《法国民法典》[8]第428条规定：“……因年龄、疾病、距离遥远，职业或家庭事务极为繁忙，不能负担监护任务的人，或者已负担的监护任务过于沉重，不能负担新的监护任务的人，得免于负担监护任务。”我国澳门特别行政区目前施行的《澳门民法典》[9]第1790条亦规定，“必须照顾两名以上直系血亲卑亲属的人”可以推辞监护职务。可见，监护人应当有条件有能力才可担负监护责任。而在我国，一所学校里往往有成百上千的学生，要求学校承担监护责任是根本不现实的，况且就作者查阅过的国外民法典看，亦没有要求学校承担监护责任的立法先例。
 
    (二)从监护人制度方面看，不宜确立学校为监护人
 
    从现行立法来看，我国监护人制度主要包括监护人的产生的和监护人的资格这两个方面的内容。根据《民法通则》第十六条的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母死亡或丧失监护能力的，由下列人员有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有上述监护人的，由未成年人父母的单位或未成年人住所地的居民委员会，村民委员会或民政部门担任监护人。这些规定构成了我国法定监护人的范围，但其中并没有包括学校。从指定监护人的产生看，其范围也以法定有监护资格的人为限，因而我国指定监护人也不包括学校在内。
 
    有学者认为学校承担监护责任的依据在于《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下正文简称《若干意见的解释》）的第22条确立的委托监护制度，并认为一旦家长把孩子送到学校即把监护责任转移给学校，学校成为监护人。这种认识是不妥的，其没有考虑到委托监护行为的性质。委托是典型的合同行为，合同行为是典型的双方民事法律行为，合同的成立必须有当事人双方的意思表示一致。在学校没有意思表示承担监护责任的情况下，学校当然不是监护人。也有学者会认为学校在接受学生入学时，就默认了监护责任，怎么能说学校没有表示承担监护责任呢?这种认识是站不住的。以默认形式签订合同的，当事人双方必须有事先的约定，或者有法律的明文规定，学校显然没有默认承担监护责任。况且根据监护是义务而非权利的观点，更应当经学校充分表示意思的机会，而不能想当然地认为学校已自愿承担了监护责任。按第22条的规定，委托监护人承担责任的前提是有过错，因此，那种要求学校承担无过错的委托监护责任的观点也是缺乏依据的。
 
    有些学者认为，根据国外有关规定，未成年人应当时时获得监护，未成年学生在校时即脱离了父母的亲权或监护，学校应当成为他们的监护人，并认为学校监护体现了现代监护的社会保障性质，是国家和社会关怀未成年人的一种形式。[10]无可非议，对未成年人的监督和保护是应常在的，但是否一定要上升到监护的高度?事实上，即使是父母，也不可能随时随地照顾未成年人，总会存在监护真空。虽然大陆法系国家民法典规定，在“未成年人，不处于亲权的下的，或父母即非在涉及人身、亦非在涉及财产的事务上有权代理未成年人的，未成年人获得监护人。”(《德国民法典》第1773条第一款)但并有能以此为依据认为未成年人就应时刻获得监护，或认为被监护人可以有多个监护人。大陆法系国家这种规定虽是监护产生的依据，但有两点必须澄清：
 
    首先，大陆法系国家一般将父母的亲权和监护人的监护分别立法，以上规定正好说明亲权与监护不可能同时存在，监护的产生必须以亲权的不能行使为条件。换句话说，以上规定正好说明父母的监护与学校的监护不能同时存在。其次，大陆法系国家在一般情况下均规定监护人仅得为一人。《德国民法典》第1775条规定“监护法院可以选任一对夫妻共同作监护人。除此的外，以不存在需要选任数个监护人的特别理由为限，监护法院只应为被监护人以及在有兄弟姐妹需受监护时，为全体被监护人选任一个监护人。”《日本民法典》[11]第843条规定：“监护人应为一人。”与我国同为社会主义国家的越南在其1995年颁行的《越南民法典》[12]第六十七条第四款中亦规定，“一个人只能有一名监护人”。可见，在未成年学生暂时脱离父母到校读书的情况下，不一定要设立一个新的监护人，造成多个监护人同时承担监护责任的局面。大陆法系国家并没有这种做法。
 
    由此可见学校并没有成为未成年学生的监护的必要，因为一方面未成年学生在入学前已由父母或其他监护人对其承担了监护责任，另一方面学校是专司教育的单位，对未成年学生承担教育保护责任，而不是专门履行监护责任的单位，具有社会保障的职能。
 
    (三)从监护责任制度方面看，不宜确立学校为监护人
 
    在民法学理论上，人身权主要包括人格权和身份权这两类，由于人身权实行法定主义，依现行法律，人格权主要包括生命健康权、名誉权、姓名权、名称权、和肖像权五种权利，身份权包括荣誉权、婚姻方面的人身权、亲属权以及知识产权中的人身权。除名称权、婚姻方面的人身权以外，未成年人几乎可享有同成年人一样的所有人身权，这成为对未成年人人身权进行保护的基础和前提。由于未成年人是无民事行为能力或限制民事行为能力人，不能以自己的行为对自己的人身权进行充分的保护，法律遂要求监护人对他们进行监护，但监护人承担人身方面的监护责任并非不需要任何资格和条件，根据《若干意见的解释》第十一条的规定，至少应具备的条件是：其一，监护人与被监护人在生活上有密切联系，监护人对被监护人的性格、个性以及周围环境等因素较为熟悉；其二，监护人有经济条件承担监护责任。在很多案例中，在受到伤害、特别是精神上的伤害后，由于种种原因，未成年人并不倾向于向父母以外的人倾诉出来，或者并不倾向于向任何人倾诉出来，而精神上的损害往往又具有隐秘性，难为人们察觉，此时，往往由父母或其他监护人洞察出有些不对劲，进行询问，甚至盘问后，才能弄清到底发生了何事，进而决定是否要求致害人承担责任或采取其他措施，很难想像，如果由对受害未成年学生日常生活等情况不熟悉的学校或老师来承担监护责任，其如何才能知悉遭受侵害的事实，即使知道了，其又有何财力、物力去代理受害学生追究致害人的法律责任?如果受害人也是未成年学生，根据有关法律规定，学校岂不是同时为当事人双方的法定代理人，这有违代理的一般原则。所以，学校承担监护责任缺乏现实依据。
 
    另外，学校也不宜承担对未成年学生财产的监护责任。从空间上看，未成年学生的财产一般处于家庭的控制下，学校对这些财产显然没有监护的必要和可能。在学校，未成年学生几乎无财产可言，即使有，也仅限于文具、课本、书包等学习用品，而且这些财产因人而各不相同，学校根本无法知悉学生的财产状况，也不可能对这一部分财产承担监护责任。《民法通则》第十八条第一款规定，监护人可以为被监护人的利益处理被监护人的财产。同条第三款规定，监护人给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。这构成了我国监护人对被监护人在财产方面责任的基本内容。学校作为教育责任的承担者，只在正常的授课或组织活动期间与学生有广泛接触，这种接触一般难以深入，学校不可能对每个学生在未成年学生在财产方面的要求有充分认识，也不可能为他们的利益去处分他们家庭控制下的财产，学校不能承担前述第十八条第一款的责任。根据《若干意见的解释》第16条的规定，学校对未成年学生在校受到伤害或给他人造成损害承担民事责任，应以有过错为归责原则，这又否定了学校依《民法通则》第十八条第三款的规定承担监护责任的可能。《教育法》第61条的规定，“国家财政性教育经费，社会组织和个人的损赠必须用于教育，不得挪用、克扣。”1988年国家教委颁布的《全国中小学勤工给学财务管理办法》及国家教委会同财政部，人事部，国家税务局发布的《关于进一步发展中小学勤工俭学若干问题的意见》都明确规定，勤工俭学的收益，除留一部分用于发展生产外，其余用于补充教育经费，改善办学条件，增加师生及个人奖励。1986年国务院发布的《征收教育费附加的暂行规定》规定，教育费附加款项，按专项资金管理，由教育部门统筹安排，用于改善中小学教学设施办学条件。从以上的规定可以看出，目前学校经费主要来源于国家财政支出，社会捐助，勤工俭学收益和教育附加费，且必须专款专用，不得挪用于非教育用途，在当前教育经费不宽裕，甚至紧缺的情况下，学校显然不宜于承担监护责任，对未成年学生在校发生的财产损失承担无过错的赔偿。
 
    由此可见，现行立法明确规定了学校对未成年学生的教育保护责任，并突出了学校教育责任的地位，而未规定学校对未成年学生承担监护责任或部分监护责任。如果法律确立学校监护制度，从直接后果看，可能造成了如下几种情形：（1）学校承担监护责任，导致学校精力分散，不利于学校充分履行教育责任。（2）一旦发生未曾成年学生伤害事故，学生家长及其他监护人要求学校承担赔偿损失的无过错责任，使学校频繁地陷入纠纷和讼累中，并丧失了大量教育经费，（3）学校可能同是成为致害学生和受害学生的监护人和法定代理人，承担双重责任。  
 
    三、学校应承担责任的明确与界定
 
    学校与学生之间存在的是一种特定的教学与管理关系。学校的主要职能是对学生传道授业，培养其能力。而为了完成这些职能，需要对学生进行有效的管理，但这种管理有特定的职能范畴，它是基于教育活动而发生并与教育教学职能相关联的。因此，学校在实施教学和管理过程中侵害在校学生合法权益，是违反其法定义务的表现，理应承担相应的责任。
 
    （一）学校的教育人地位与义务
 
    学校承担责任的基础在于学校与未成年学生之间的教育管理关系。未成年学生进入学校学习，就与学校形成委托教育管理关系，双方各自享有一定的权利，履行相应的义务。《未成年人保护法》第16条规定：“学校不得使未成年学生在危及人身安全、健康的校舍和其他教育设施中活动”，第17条规定：“学校和幼儿园安排未成年学生和儿童参加集会、文化娱乐、社会实践等集体活动，应当有利于未成年人的健康成长，防止发生人身安全事故。”《中华人民共和国教育法》规定了学校对受教育者有进行学籍管理、实施奖励和处分的权利(第28条)，又规定了“受教育者有遵守学校各项管理制度”的义务(第43条)由此可以看出，学校与未成年学生之间的关系是教育与受教育而产生的权利与义务关系，而非监护关系。学校在对学生进行管理的过程中，对学生的人身安全应给予相当的关注，也有学者称为“合理注意义务”，即职业标准下应当完成的行为。他们认为：学校、医院等专门从事教育看护工作的机构及其工作人员应当具有高于一般程度的措施、常识与能力。也有学者认为学校对学生应承担“安全关照义务”，即在学校、幼儿园对学生的培养教育关系中，学校对学生的人身财产安全依法承担的是关心照顾义务，违反这一义务则承担损害赔偿责任。正是因为学校有合理注意和安全关照义务，对于未成年人在学校的人身伤害，学校才承担责任，而并非基于监护关系。
 
    （二）学校应承担责任的性质
 
    监护是义务而非权利，因而不能随意规定监护人，也不能随意指定监护人。一般而言，“监护人与被监护人之间需要具备一定的身份关系，比如亲属关系或者某种行政隶属关系，这是因为监护实质上是一种法定责任，是一种特定义务。”[13]按照民法通则的规定，监护分为法定监护和指定监护。法定监护人包括父母、祖父母、兄姐、关系密切的其他亲属、朋友。指定监护人也仅限于未成年人的近亲属。而且学校也不属于“单位监护人”(包括未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的村民委员会、居民委员会以及民政部门)之列。既然学校不可能成为监护人，自然也不能承担监护责任。
 
    即使从学校对学生承担教育管理责任的具体内容来看，它与监护责任的内容也是完全不同的。学校对学生的教育管理责任是基于《教育法》、《未成年人保护法》规定，而未成年人监护人的监护责任则是基于《民法通则》的规定。另外，《教育法》第49条第1款规定：“未成年人的父母或者其他被监护人进行教育”。从另一角度理解这一条文，即是说法律确认了未成年人父母及其他监护人与未成年人的监护关系和未成年人和学校对未成年学生的教育管理关系。学习与未成年学生之间不是监护关系，不负监护责任。
 
    （三）学校责任的认定
 
    教育管理责任是过错责任，而监护责任则是无过错责任。过错责任是指行为人承担民事责任时，须以其具有过错为要件，过错包括两种形态：故意和过失；无过错责任则是指只要行为人的行为造成他人的损害，不问其有无过错，均应承担民事责任。《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。” 《若干意见的解释》第160条规定：“在幼儿园、学校生活、学习，无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当予以补偿。”由上述规定可知，未成年学生在校期间，如果学校未尽到相当注意义务，如教育设施不合理、管理制度不健全，教师有失职行为或其他基于学校的因素而导致伤害，那么学校根据过错大小承担相应赔偿责任，这与监护人无论过错均须承担赔偿责任显然不同。
 
    《若干意见的解释》第160条规定，学校承担赔偿责任时，应以过错为要件。笔者认为，应当适用过错推定原则。首先，从学校与监护人承担责任的对比来看，监护人承担监护责任立法上是采用了过错推定的原则，而如对学校采取过错责任原则，显然是不合理的。其次，学校的过错即在于他未尽到对学生的教育和管束，这种过错是需要推定的，是从无民事行为能力人致人损害的事实来推  定学校未尽到监护之职责。在审判中，受害人仅需证明学校的不作为及致害人的作为与损害结果之间具有因果关系，无需证明学校是否有过错。证明学校是否有过错的责任在于学校本身。否则，则应当推定为学校具有过错并承担民事责任。
 
    结语
 
    总而言之，学校与学生的关系依照《教育法》、《义务教育法》和《未成年人保护法》，应该是“教育、管理与保护”的关系.而不是监护关系，学校也就不是学生的监护人。笔者认为应将保护责任修正为教育管理责任，因为“保护”二字易与亲属法中的保护人混淆。保护人制度中保护的含义是“指对禁治产人或需要特殊保护的成年自然人的人身、财产权益的监督，或者是指对亲权人一方或双方不能实施亲权的未成年人的监护。”[15]从以上论述可以看出，使用保护责任概念和监护责任概念均不能准确表述学校应承担的责任的形式，笔者以为使用“教育管理责任”更为恰当。学校对未成年学生承担的是教育管理责任而不是监护责任。在司法实际中，应根据学校过错的大小，令其承担相应的责任。
 
    参考文献
 
[1] 王利明主编：《民法、侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年版。