好东西也不是什么都好，因为我国的立法和司法实践中，对自由心证采取的是回避的态度，而更多的使用内心却信这个词，导致了很多问题的发生。肖建华教授曾指出，不承认自由心证，也没有防范滥用自由心证的措施，导致我国的司法实践中，法官行为的任意性，裁判结果的不可预测性，现在已经到了无以复加的程度。[①]

    为什么这么说呢？因为自由心证无论承认与否，它都无处不在，在司法实践中，虽然大家一般认为，自由心证主要适用于证据证明力的审查判断上，因为法律一般不预先规定证据的证明力及其大小，而对证据能力的认定属于一个法律上的问题，应由法律来加以具体规定，从而排斥法官的心证自由。但从实际情况来看，这种认识还是不全面的，立法上尽管对于证据的证据能力以及部分证据的证明力，都规定有明确的证据规则，如《民事证据规定》中第70-72条之规定，法官必须严格依法办事。但在司法实际操作过程中，法官在证据规则的适用上，还是有一定的自由裁量权，只不过这种自由裁量权的自由程度因为受到具体证据规则的直接约束，已被压缩到很小的范围，比前述心证的自由度要小。这是因为：法律为法官所制定的证据规则的内容只是一种应然的状态，而法官在司法实践中所面对的是出于实然状态下各式各样的案情。法官在将这种实然的案情与应然的法律规定进行对接，将死的法律条文应用到活的案情过程中，不可避免地会存在一定的选择自由。这是由于诉讼活动主体性决定的，因为“证据规则是要由人来操作和遵守的，由于各种案件的繁纷复杂，不可避免使诉讼程序充满了人为的操作因素”。[②]有学者坦言“只要法律不能穷尽生活中的每一种情况，只要法律形式不能与现实生活完全相符，就存在自由裁量，也存在自由心证”。以《民事证据规定》中第70条为例，此条规定明确要求法官在对方当事人不能提出足以反驳的相反证据前提下，认定一方当事人的书证原件、物证原件等的证明力，法官自然不得违反，心证自由因此受到很大限制。但在具体案件中，法官仍然有权决定某些材料是否属于书证原件、物证原件等，这方面的判断结果进而会影响到法官是否会适用上书法条之规定。

    正是基于法官自由心证的主观性和无处不在，各国法律对自由心证做出了很多限制，如裁判者主体资格的制约、诉讼程序的制约、证据规则的制约、经验法则和逻辑法则的制约、心证公开制度的制约等。而心证公开制度在预防法官的恣意方面的作用不言而喻，一方面可以对法官的自由心证过程和结果进行监督；另一方面也可以对法官产生一种威慑，使其不敢恣意妄为。[③]也就是说，心证公开让自由心证得到了更多的合理性基础，更多的得到当事人的认同。
 
    二、心证公开含义与实现途径
 
    心证的概念来源于自由心证。台湾学者邱联恭认为，“所谓心证，广而言之，系指法官就系争事件所得或所形成之印象、认识、判断或评价。此种意义的心证，依民事审判所具下述特征观之，系可能包含法官的法律上见解在内，而非仅指将其法律上认识、判断或评价予以完全除外者。”因此心证公开就是指在庭审时及庭审后的裁判中，法官就所有证据所形成的心证，包括对案件事实的认识和法律上的见解，向当事人或利害关系人阐明，使其有所知悉、认识或理解。

   心证公开制度的内容主要包括心证过程公开、心证理由公开和心证结果公开三部分。心证过程公开是指在司法过程中法官审查证据、认定事实的所有程序都公开进行，从而使当事人和旁听者通过对程序正当性的认可建立起对审判结果真实性的信赖。心证理由公开是指裁判者在判决书中，应当载明根据现有证据所作出的事实认定的理由。它是整个心证公开制度的核心内容，因为法官依据到案证据形成内心确信的主观活动，只有将其心证形成的过程及理由公开，当事人和社会公众才能对法官所为的证据判断是否符合证据法律规则和经验规则进行最终检验。因此心证公开具有公正与效率的双重价值取向，这种价值取向笔者认为基本上可以通过以下两种方式实现。

    一是通过书面的方式公开，即裁判文书方式公开，这种公开侧重于结果的公开，是整个自由心证过程的总结。从我国的法律实践来看，心证公开最重要的公开手段，是通过判决书公开判决理由。《关于民事诉讼证据的若干规定》第79条规定“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。”从司法解释的层面上要求，法官依法独立判断证据获得的心证，必须在裁判文书中公开。

    通过公开判决书向社会公开法官心证，对于确立司法权威和法律可预测性的重要意义。在裁判文书中阐述法官的心证和审理过程，可以在程序本身正当性资源不充分时，提供获得当当事人的信任和沟通。法官通过裁判文书公开法官被说服的过程，包括公开事实形成过程中各种影响法官心证的主客观因素，如常识、经验、演绎、推理、反证等，表明法官在认定事实方面的自由裁量权受到证据规则的约束，从而使裁判获得正当性。

    二是通过口头的方式公开，也即法官释明权方式公开，法官释明权在心证公开中具有不可替代的作用，并且对于案件处理的效率具有更为重要的意义。

    释明权是法官专有的一项职权，是指在民事诉讼当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分而误认为自己证据足够充分时，由法官行使的对当事人进行发问、提醒或启发，引导当事人澄清问题、补充完整、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据的职权。法官释明权的基础是法院专有的对民事诉讼的程序控制和指挥职权，价值在于保证当事人诉讼地位平等和提高司法效率。

    所以释明权在心证公开的过程中具有不可替代性，这一因为心证公开虽然通过裁判文书，能够达到公开的目的。但是这种公开对于当事人说，具有不可挽回性。分析法官的审判行为之所以会对当事人造成突袭，可能是给予当事人所主张的事实被法官所误认，或由于法官作无选择了经验法则，造成推理过程的突袭、认定事实的突袭，这些突袭都不是单纯的采用辩论主义就能与以预防的，而必须经过释明权的行使，尤其是采用公开心证的方式才能解决的。所以释明权的行使对于诉讼的进行，解决纷争的贯彻，有着重大的作用。而且它的合理行使，还能得到公正适当的实现，也可以使当事人在适当的时候，不用浪费太多的精神、时间和财力，能够得到权利的保障。[④]所以释明权的行使，要包含由法官公开心证及表明法律见解的方式在内，并以此作为程序，让法官已尽到阐明之责任。
 
    三、心证公开的程序化设计。再好的制度，也要通过可操作的程序设计，才能让他发挥作用。以案件审理的为线索，大致可分为以下三个方面。
 
    （一）心证过程的公开。这是现代自由心证的主要内容，也是当事人防备突袭裁判的基本屏障。

首先法官要对争议焦点进行明确。 心证公开对法官驾驭庭审尤其是对证据的审查判断能力和分析说理能力提出了更高的要求，庭前准备工作也就至关重要。庭审前召集双方当事人进行庭前听证，筛选当事人提供的证据并按一定顺序编写目录，主持交换证据副本，指导举证，并根据当事人的诉辩主张综合确定诉讼焦点及法庭庭审的重心。

    其次对案件事实发表看法。法官应在庭审中适时发表对某一事实的看法，如果当事人应当主张的事实没有在庭审中主张，法官应当以谨慎而有限的中立方式提出意见，暗示当事人提出其应当主张而尚未主张的事实，或者促使其充分提供相应的证据；对于经过庭审质证、辩论后仍不明确的事实和主张，法官可以在当事人的主张和证据范围内向当事人进行必要的调查与询问，以明确当事人的主张，查明案件事实。

    最后法官要对适用的法律规定进行解释。法官应在庭审上对涉讼法律关系进行必要的解释和说明，说清楚相关的法律依据和理由，促使当事人正确理解相关的法律规定，使他们有针对性地充分参与诉讼，减少诉讼成本。同时还可以拉近法官与当事人之间的距离，促进司法的民主化。　

    （二）公开心证结果，包括以下两个方面。
 
    一方面释明过程中的心证结果公开。在法庭辩论终结后、庭审结束前的阶段，法官经过必要的合议后，对是否采信证据、对诉讼法律关系的认识要有针对性的充分说理，把法言法语和群众语言相结合，明确“认定”或“暂不认定”证据的观点和法律依据，并按照情理对当事人进行思想疏导和说服教育，促使其明白自己将要承担责任的根据，促其在合法的前提下自主决定自己的民事处分权。

    另一方面裁判文书中的心证结果公开。应准确归纳、概括当事人的诉辩主张，对其观点是否采纳、对其主张是否支持均应作出详尽说明；应结合现有证据，有层次地分析、说明法官内心确信的心证事实，完整反映举证、质证、认证的过程，尤其要注意说清楚双方争议的焦点问题；应准确、全面地引用法律法规，充分论证法律适用的理由，对法条进行详尽的法理阐释，加强判决的说服力。

    （三）法官必须公开心证的情形。心证公开对法官来说，更多的应为一种义务，因此为充分发挥心证公开的作用，结合审判实践，应确定法官应当公开心证法定情形。

    一是当事人提出疑问， 要求法官公开其关于特定争点的心证时，为了便于当事人及时准备攻击或防御，消除其关于审判的方向或状况的怀疑，提高其对于审判的信任度，法官必须公开其心证；

    二是在公开心证不至于导致误解， 且当事人已形成初步的合意时，为促进和解结案，法官应公开其心证；

    三是处于不利地位的当事人固执已见， 而法官认为应当促使其改正错误看法时；

    四是案件裁决后， 针对双方当事人的诉辩主张和争议焦点，法官应在裁判文书中分析、说明法官确认的心证事实及其理由，论证法律适用的根据，促使当事人服判息讼。
 
[①] 肖建华：“诉讼证明过程的主观性分析”，载《北京科技大学学报〈社会科学版〉》2001年第2期

[②] 毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第91页。

[③] 肖建华，《民事证据法理念与实践》，法律出版社，2005年版，第394页。

[④] 《民事诉讼法之研讨（四）》，民事诉讼法研究基金会，第213页.