笔者认为：首先，解释的内容超出了法条的本意，也超出了司法解释应当遵循的基本原则和解释范围，实际上是对法律条文的补充而非对条文的解释。由刑法第264条的规定可以看出，立法以盗窃数额（多次盗窃除外）作为认定盗窃犯罪的基础和确定处罚幅度的标准，可以认为盗窃罪在一般情况下是一种结果犯而非行为犯，因为仅仅有盗窃行为是不足以构成犯罪的。盗窃犯罪与一般盗窃行为的本质区别在于结果的不同，构成犯罪必须要有行为的危害后果出现并且达到刑法规定的规格—“数额较大”，而盗窃未遂仅是盗窃行为的非完整状态，其行为结果即盗窃数额并没有产生，更谈不上达到刑法规定规格，将特定情形下的盗窃未遂认定为犯罪并给予刑事处罚，不符合刑法关于盗窃犯罪事实特征（即数额较大或多次盗窃）的规定。 据《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》规定，对法律条文的补充应是立法或立法解释的工作范畴，司法解释不得超出立法本意，从这个角度讲，该解释的效力值得质疑。

    第二，“数额巨大的财物”概念模糊，导致司法实践中对盗窃未遂的认定和处罚难以掌握。一方面，在盗窃未遂阶段，多数情况下盗窃目标是否属于数额巨大具有不确定性，如一般扒窃、入室盗窃、盗窃运输物资等，行为人作案时，处于其盗窃行为威胁下的目标可能较大、可能巨大、可能特别巨大，也可能两种数额或三种数额兼有，而就行为人的作案心态而言大都是遇见啥就偷啥，并无具体明确的盗窃目标，对于这类案件能否认定盗窃目标数额巨大存在纷争，实践中也往往难以按犯罪处理；另一方面，对于盗窃未遂的刑罚适用也不好掌握。按刑法的规定，对于未遂犯当比照既遂犯从轻或减轻处罚，而刑法根据盗窃数额的不同，对盗窃犯罪划分了四个不同的法定刑档次，由于未遂阶段盗窃目标的不确定性，必然引发对盗窃未遂犯适用刑罚的多样性，对未遂犯应该在何种法定刑基础上从轻减轻处罚必然成为一个困扰司法人员的问题。

    综上，一是对盗窃未遂犯制作司法解释，来一个犯罪数额上的具体规定，上了多少数额才够处理的起点。二“盗窃未遂，情节严重”仅用于《刑法》第二百六十四条的盗窃珍贵文物，其余的都不要用。三、对于盗窃金融机构未遂的，必须以盗窃数额巨大、特别巨大为构罪要件。因为银行金库有时是空库，犯罪嫌疑人有时无法拿到钱或作案未拿到钱，如果一律以“未遂”就进行定罪量刑，会破坏法律的严肃性、合理性。
 
    （二）盗窃数额与加重处罚情节适用同一案件要特别慎重。
 
    《解释》第六条第（三）项规定了盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，可认定为其它严重情节或其它特别严重情节给予加重处罚的八种情形。

    笔者认为，在司法实践中，该项解释的适用应受到一定的条件限制，以免引起盗窃罪在刑罚适用方面的失衡和混乱。否则在司法实践中会出现法官想避免而又难以避免的刑罚适用畸重的情形，至使刑罚适用的综合平衡难以显现。如：一案犯盗窃财物一万余元，且有解释列举的流窜作案危害严重情形，按解释的规定应在十年以上判处刑罚，而同样数额的一般性盗窃只能在3至4年间判处，两相比较，“流窜”两字就多六年刑期，这还不冤枉！不难发现两案在刑罚适用方面的严重失衡，前者明显畸重。为避免这种情形出现，有必要对该项解释的适用设定限制条件，有“流窜”情节的，应从重处罚，不应升一个法定档次进行量刑。有效避免刑罚畸重的出现，切实体现和维护刑罚适用上的平衡与公正。

    “主犯”与案件中犯罪数额的联系。刑法第26条规定，对犯罪集团的主犯按照集团所犯的全部罪行处罚，对其它主犯按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。该原则应当然适用于对共同盗窃的处理，《解释》第七条也根据这一原则，明确规定在共同盗窃犯罪中，“对犯罪集团的首要分子，应当按照集团盗窃的总数额处罚”，“对共同犯罪中的其它主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的共同盗窃数额处罚”。由刑法的规定可以看出，对于共同盗窃的主犯应按盗窃集团或盗窃团伙的盗窃数额给予处罚。

    这些年来，对盗窃主犯也是依照刑法的规定，按照其参与或指挥的共同盗窃数额处罚。这在适用刑法理论上是不错的，实际上我们在办案时要看主犯犯罪具体事实（为主的多少次，为从的多少次，整案中犯罪数额，获赃多少），是否可以用“加重情节”或“主犯”升格处理，千万要慎重。如果犯罪数额不是特别巨大的、或情节不是特别恶劣的，最好不要随便运用《刑法》上的加重处罚手段。
 
    （三）怎么看待盗窃数额相同而处罚结果不同的问题。
 
    司法实践中，地方法院以犯罪地确定适用数额较大的农村标准或城市标准，铁路法院以盗窃案件是否发生在铁路运输过程确定适用“国标”或“省标”，意味法院在办理盗窃案件时，将根据行为人的犯罪地点（流窜作案、多次作案以主要作案地为犯罪地）、被盗窃物品被盗时所处的环境等具体情况，分别适用不同的“数额较大”或“数额特别巨大”的标准。同时，这也意味着，在许多法院（包括铁路法院）同样的盗窃数额有的构成犯罪，有的则很可能不构成犯罪，如：城市市区内法院对本辖区内的盗窃数额为1000元的案件往往不认为犯罪，对农村发生的同样金额案件则认为构成犯罪；同样，铁路运输法院对盗窃运输货物或旅客财物1000元往往不认为犯罪，而对入室盗窃等非运输过程中发生的同样金额案件则认为构成犯罪。对于上述相同犯罪数额而处罚结果各异情形的存在，有人或许会认为是刑罚适用方面的不公，或违反适用法律人人平等的刑法原则。

    笔者认为，只要处罚的幅度相差不是特别大，不同地区、领域的案件处理结果有差异是合理合法的：1、盗窃犯罪数额并不是盗窃案件定性处罚的唯一依据，具体的犯罪情节和社会危害后果也将影响案件的处理结果，盗窃金融机构、盗窃珍贵文物等案件就是以作案地点和对象确定法定刑的典型，盗窃数额对刑罚的作用在此并不起决定性的作用，但对“死刑案件”盗窃数额就会起关键性作用；2、盗窃犯罪数额标准随着地区性经济发展水平、人民群众生活水平的高低而进行波动。如各省、直辖市、自治区、特区等地规定盗窃犯罪数额标准不同，如一盗窃犯在湖南盗窃了1000元，构成犯罪；另一盗窃犯在深圳盗窃1000元，可能就不构成犯罪；同样的盗窃数额（1000元），在不同的地区适用刑法的结果不同。就是刑法理论上说的，同样的盗窃数额发生在不同的经济水平地区或特定的环境，其社会危害程度是有区别的，而犯罪的社会危害性正是决定犯罪行为接受刑罚处罚轻重的最根本因素。因此，在不同的领域和环境确定并执行不同的盗窃犯罪数额标准，有利于及时有力地打击盗窃犯罪，切实体现罪刑相适应的原则。
 
    （四）以科研实际支付的价值作盗窃数额的计算
 
    盗窃科研进行中的专用植物标本、动物标本、电子标本的犯罪案件在各地常有发生，对于这类案件的盗窃数额计算，没有一个成文的司法解释；同样，对盗窃重要技术成果的案件，定罪数额的量刑数额均无明确规定；这些类型的刑事案件的价值、价格一般较高，在进行定罪量刑时，不能照搬盗窃有形物以及电力、煤气、天然气等无形财物的数额标准，要有专门机构、专业知识技术人员鉴定，要参照“两高”解释中关于被盗物品以市场价计算数额的精神，且鉴定合法有效才能作为定案依据。因而借此研讨的机会提出来和大家共同探讨其盗窃数额的计算很有必要。

    2003年8月7日在北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园内四名打工者偷食葡萄，在离开时偷摘约47斤葡萄并用以塑料袋带走。这些葡萄系该研究所投资40万元、历经10年培育研制的科研新品种。由于四人的偷盗行为导致研究所对该葡萄品种的研究数据断裂，当年的研究无法取得成果，由此给研究所造成了巨大的经济损失。经北京市物价局价格认证中心对被偷取的葡萄进行估计，评估金额为1.122万元。此后，四名民工中除一人年仅十六周岁且“情节显著轻微”被行政拘留外，其余三人被检察机关以盗窃罪批准逮捕（摘自新京报）。

     在财产性犯罪的损害计算中，曾经存在着法益侵害说与不法获利说的争议。法益损害说认为，应当以被害人所遭受的损失作为损害计算的依据，不法获利说认为，应当以侵害人获得的利益作为损害计算根据。现在就前案的盗窃数额计算上有2种，其一：应当以葡萄的商业价值计算（不法获利说）；其二：应以葡萄的科研价值计算，即包括盗窃所造成的直接损失（法益侵害说）。

    笔者认为，从刑法的任务出发，应当以葡萄的科研价值来计算损失。根据我国刑法第2条关于刑法任务的规定，刑法的目的是保护各种法益不受犯罪的侵害，而非禁止犯罪人获得不法利益。刑法对财产性犯罪的规定，就是要保护国家、社会或者公民的财产性法益。因此，对于财产性犯罪损失的计算，应当考虑被害人所遭受的实际损失，而非不法侵害人所获得的非法利益，犯罪人主观上对利益的追求、客观上所获得的利益，反而不是重要的。所以，以法益侵害作为财产犯罪的损害计算方法，是可取的。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第13项，“盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可作为量刑情节。”可见，最高人民法院也认为应当以法益侵害作为损失的计算依据。因而在本案中，应当以葡萄的研究价值的损失作为损害的计算依据。这样类似的案件还有：1995年9月20日四川南川市法院判决的当地农民张孟生盗挖三泉植物研究所金佛山洋芋坪管理站大石头科研种植园圃内22株“南川升麻”，因此物自身的价值无法确定，该案的盗窃数额以为此物实际支出的研究费用10287元作标准，判处张孟生有期徒刑八年。1990年8月，受聘于上海一科研所的徐某和金某窃取该所出资人币20万元受让、由中国科学院上海硅酸盐研究所研制的炼钢用石墨电极高温抗氧化涂料（即KCO涂料）技术，那么此案的暂估转让费人币20万元作为该案的盗窃数额。1994年4月21日依次判处其有期徒刑二年和一年缓刑一年。（此两案摘自《人民法院案例选》刑事卷P816—909页）
 
    （五）多次盗窃数额的累计
 
    《解释》第五条第（十三）项规定：“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”。《解释》对多次盗窃的数额累计附加了两个条件，即：“一年以内”和“最后一次构成犯罪”。这两个条件限制在理论上讲是数字的规范，到体现什么具体的刑法内容，容易使办案人员费解。依据《解释》的规定，多次盗窃中，最后一次盗窃构成犯罪的方可累计前次盗窃数额，但如果构成犯罪的不是最后一次盗窃，而是倒数第二次或第三次，其前后的盗窃数额能否累计？又如，一年内多次盗窃，但任何一次均未单独构成犯罪，能否累计其盗窃数额？在一年内累计数额已构成犯罪的多次盗窃中，笔者看不出最后一次盗窃构成犯罪与最后一次盗窃没有构成犯罪的情形在社会危害性和刑事违法性方面有什么差异，更看不出它们之间对盗窃数额存在累计、不累计区别的合理性和必要性。

      笔者认为，一年内多次盗窃，就其犯罪形态而言，在一定程度上表现为持续状态，不论最后一次是否构成犯罪，行为人所实施的若干次盗窃行为本身并无本质上的不同，一年内，只要累计盗窃数额符合法定的条件（数额较大），均应依法追究刑事责任。多次盗窃与多次贪污、多次贩毒等数额类犯罪一样，以累计犯罪数额定罪处罚，于实际、于理论、于群众、于社情，都要客观公正一些。《解释》以最后一次盗窃必须构成犯罪为盗窃数额累计的条件，缺少法律精神的支持，如果最后一次在数额上永远不构成犯罪，那么也就永远让其偷盗下去，社会风气和秩序不是越来越坏，这样是不利于打击多次盗窃犯罪的，应建议重新修订为好。
 
 
[参考书目]：

1、《人民法院案例选》刑事卷（1992－1999合订本）

    最高人民法院中国应用法学研究所编 中国法制出版社

2、《中华人民共和国刑法释义》 胡康生　李福成主编

　  １９９７年４月　法律出版社

3、《个罪法定情节研究与适用》 曾芳文　段启俊主编

    ２００２年２月　人民法院出版社

4、 最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998．3．10法释［1998］4号）